Limitantes del Sistema de Solución de Diferencias del GATT
Durante los años del GATT (Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio) existieron dos provisiones principales que estuvieron dedicadas a la resolución de conflictos entre los socios comerciales: el Artículo XXII (Consultas) y el Artículo XXIII (Anulación o Menoscabo) del GATT. A modo ilustrativo incluimos el texto de los referidos Artículos en esta sección:
Artículo XXII — Consultas
1. Cada parte contratante examinará con comprensión las representaciones que pueda formularle cualquier otra parte contratante, y deberá brindar oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones, cuando éstas se refieran a una cuestión relativa a la aplicación del presente Acuerdo.
2. Las PARTES CONTRATANTES podrán, a petición de una parte contratante, celebrar consultas con una o más partes contratantes sobre toda cuestión para la que no haya sido posible hallar una solución satisfactoria por medio de las consultas previstas en el párrafo 1.
Artículo XXIII — Anulación o menoscabo
1. En caso de que una parte contratante considere que una ventaja resultante para ella directa o indirectamente del presente Acuerdo se halle anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halle comprometido a consecuencia de:
a) que otra parte contratante no cumpla con las obligaciones contraídas en virtud del presente Acuerdo; o
b) que otra parte contratante aplique una medida, contraria o no a las disposiciones del presente Acuerdo; o
c) que exista otra situación,
dicha parte contratante podrá, con objeto de llegar a un arreglo satisfactorio de la cuestión, formular representaciones o proposiciones por escrito a la otra u otras partes contratantes que, a su juicio, estime interesadas en ella. Toda parte contratante cuya intervención se solicite de este modo examinará con comprensión las representaciones o proposiciones que le hayan sido formuladas.
2. Si las partes contratantes interesadas no llegan a un arreglo satisfactorio en un plazo razonable o si la dificultad surgida es una de las previstas en el apartado c) del párrafo 1 de este artículo, la cuestión podrá ser sometida a las PARTES CONTRATANTES. Estas últimas efectuarán rápidamente una encuesta sobre toda cuestión que se les someta al respecto y, según el caso, formularán recomendaciones apropiadas a las partes contratantes que consideren interesadas, o dictarán una resolución acerca de la cuestión. Las PARTES CONTRATANTES podrán, cuando lo juzguen necesario, consultar a partes contratantes, al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y a cualquier otra organización intergubernamental competente. Si consideran que las circunstancias son suficientemente graves para que se justifique tal medida, podrán autorizar a una o varias partes contratantes para que suspendan, con respecto a una o más partes contratantes, la aplicación de toda concesión o el cumplimiento de otra obligación resultante del Acuerdo General cuya suspensión estimen justificada, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se suspenda efectivamente esa concesión u otra obligación con respecto a una parte contratante, ésta podrá, en un plazo de sesenta días a contar de la fecha de aplicación de la suspensión, notificar por escrito al Secretario Ejecutivo[1] de las PARTES CONTRATANTES que es su propósito denunciar el Acuerdo General; esta denuncia tendrá efecto cuando expire un plazo de sesenta días a contar de aquél en que el Secretario Ejecutivo de las PARTES CONTRATANTES haya recibido dicha notificación.
Las normas anteriores tenían un carácter general y a la vez limitado, porque no se encontraban lo suficientemente detalladas como para prever el gran abanico de posibilidades y problemáticas que pudieran suscitarse en el futuro[2]. Cuando se aprobaron los Artículos XXII y XXIII del GATT de 1947 se estaba esperando que en un futuro no muy lejano la Organización Internacional del Comercio vería la luz del día[3]. Esta Organización en su Carta o Acuerdo constitutivo contenía provisiones bien puntuales sobre los asuntos relativos a solución de diferencias, que vendrían a servir de complemento a las normas del GATT, ya que el propio GATT era considerado como un paso provisional hacia la formación de la Organización.
Pese a las mejores expectativas que se tenían sobre la Organización Internacional del Comercio, esta institución encontró numerosos obstáculos, principalmente de parte de Estados Unidos, y finalmente se desistió de su creación a inicios de la década de 1950. Las normas del GATT de 1947, que un principio no fueron pensadas con un carácter definitivo, se aplicaron “provisionalmente” durante aproximadamente 50 años.
Como se puede observar, las provisiones de los Artículos XXII y XXIII eran las únicas herramientas con las que contaban los signatarios del GATT para abordar sus diferencias. Durante los primeros años, esta situación no significó mayores inconvenientes para los Miembros, ya que el GATT de aquellos años era esencialmente un club reducido de unos cuantos países, cuyos representantes ante el organismo habían sido los mismos que negociaron el Acuerdo y lo administraban. Por lo tanto, estos oficiales sabían la letra y espíritu de lo acordado y compartían el mismo enfoque de interpretación.
Esta realidad pronto cambió, a medida que un mayor número de países formaban parte del GATT. A partir de la década de 1980 una nueva generación de funcionarios y representantes ante el GATT comenzaron a forjar una concepción renovada del mecanismo de solución de diferencias que se apartaba de su visión diplomática para llevarlo más al terreno de lo jurídico.
El giro hacia la esfera legalista fue reforzado con la presencia de oficiales paralegales que asistían a la Secretaría del GATT en las labores de redacción de las opiniones y los borradores de los Paneles. Más adelante, específicamente en el año 1983, se abrió dentro de la Secretaría del GATT una oficina para asuntos legales, con personal altamente calificado, que sirvió de apoyo al trabajo de los Paneles. Todos estos progresos contribuyeron a aumentar la confianza de las Partes en las decisiones rendidas en materia de solución de diferencias. Ya no se trataban de decisiones meramente diplomáticas, ni de resolver los litigios ex aequo et bono, sino que asistíamos a verdaderas resoluciones jurídicas basadas en los textos de los Acuerdos.
Durante estos años se fue formando una importante y rica jurisprudencia de las decisiones de los Paneles, que sirvió para aclarar muchas dudas, e incluso, todavía algunas de ellas son usadas como “precedente” para diversos casos que se suscitan en el seno del sistema de solución de diferencias de la OMC.
No obstante estos avances y la tarea de codificación y enmienda de que fueron objeto las normas complementarias del sistema de solución de diferencias del GATT, existían debilidades intrínsecas que minaban la efectividad de todo el sistema en su conjunto. Es decir, desde el interior del sistema que hasta ese entonces probó ser resiliente, comenzaron a brotar las semillas de su propia destrucción. Estas fallas estructurales, por lo tanto, ponían en el sendero de insostenibilidad la integridad de todo el mecanismo de solución de disputas.
La dificultad esencial radicaba en el hecho de que las decisiones claves de las distintas etapas del proceso, se debían adoptar mediante consenso positivo. Las decisiones a que hacemos referencia son las siguientes:
a) El establecimiento y composición del Panel;
b) La adopción del informe del Panel;
c) La autorización para la suspensión de las concesiones.
Esto significaba, que para que una de las decisiones anteriores pudiera ser adoptada, debía contar con el consentimiento de todas las Partes contratantes del GATT, incluyendo los interesados en el asunto, a saber, la(s) parte(s) demandante(s) y la parte demandada. Una parte que no estuviera interesada en que el asunto llegara a conocerlo el Panel, o que no quisiera que se adoptara el informe, o más aún, que si una vez adoptado el mismo, no quisiera que se le impusiera una contramedida, lo único que debía hacer era votar en contra de tal decisión y de esa forma, bloquear el asunto del todo.
Aunque en la mayoría de los asuntos la parte demandada no bloqueaba el establecimiento del Panel y estuviera conforme a su establecimiento, la situación también significaba una preocupación considerable para el Panel que debía preparar el informe. En ocasiones los paneles se vieron compelidos a buscar soluciones “salomónicas”, que fueran aceptables para las partes contrincantes, sin tomar en cuenta que dichas conclusiones contaran o no con un aval jurídico de peso[4]. Por lo tanto, los Paneles perseguían resoluciones que se ubicaban más en el campo de la diplomacia.
No obstante, muchas de las decisiones de solución de diferencias fueron adoptadas por las Partes contratantes. Inclusive las partes que en el proceso tenían mucho que perder, dejaron el camino abierto para la aprobación de las resoluciones. El ánimo detrás de esta conducta, fue sobre todo, preservar el interés de la colectividad en que el sistema pudiera ser sostenible en el largo plazo. Se estima que desde el año 1947 hasta el año 1992 las partes perdidosas, en un 90 por ciento de los casos, aceptaban los resultados del informe del Panel[5].
Sin embargo, comenzando en la década de 1980 se registró una tendencia cada vez marcada en bloquear el establecimiento de los Paneles y la adopción de sus informes, sobre todo, en sectores claves o sensibles como el de las medidas antidumping[6]. Esta situación, sumada al hecho de que numerosas reclamaciones nunca llegaron a materializarse, por la creencia del demandante de que el demandado utilizaría su derecho de veto para frenar cualquier medida, contribuyó a poner en evidencia las debilidades del sistema.
Estas discapacidades dieron al traste con la confianza de las Partes en el sistema, en especial, para los asuntos más sensibles y críticos. Las medidas unilaterales para tratar los asuntos de esta índole fue la preferida, en lugar de recurrir al sistema de solución de diferencias del GATT, ya que aquellas probaron ser más efectivas a la hora de reclamar los derechos. Esto a su vez, motivaba a la otra Parte a establecer sus propias contramedidas, generándose en ocasiones las llamadas “guerras comerciales”, que era precisamente lo que perseguía evitar el sistema[7].
Para complicar más el cuadro, los códigos de la Ronda de Tokio contenían sus propias provisiones sobre solución de diferencias. Los signatarios de estos códigos podían optar por el mecanismo previsto en uno de los códigos o por el mecanismo general del GATT. Escogían el más conveniente a sus intereses o en ocasiones utilizaban ambas vías. Pero aún estos códigos sufrían del mal original: se necesitaba el consenso positivo para adoptar las decisiones. Por consiguiente, muchas de las medidas fueron bloqueadas, inclusive en una proporción mayor que el sistema de solución de diferencias del GATT.
[1] Por Decisión del 23 de marzo de 1965, las PARTES CONTATANTES han cambiado el título del cargo de Jefe de la Secretaría del GATT, que antes era de “Secretario Ejecutivo” por el de “Director General” (Nota al pie №3).
[2] Cierta formalidad fue lograda en la conclusión de la Ronda de Tokio con el Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solución de diferencias y la vigilancia, de fecha 28 de noviembre de 1979, que contenía un anexo sobre las prácticas de costumbre del GATT en el campo de la solución de disputas.
[3] PALMETER, DAVID Y MAVROIDIS, PETROS C. (2004). Dispute Settlement in the World Trade Organization, Practice and Procedure. Cambridge University Press, Second Edition, p. 7.
[4] VAN DEN BOSSCHE, PETER (2005). The Law and Policy of the World Trade Organization. Cambridge University Press, p. 180.; ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (2004). Manual sobre el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC. Quebec: Éditions Ivon Blais, p. 18.
[5] PALMETER, DAVID Y MAVROIDIS, PETROS C. (2004). Ob. Cit., p. 9.
[6] ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (2004). Ob. Cit., p. 17.
[7] En los tiempos del GATT (47 años) solo llegaron a realizarse 132 informes de panel, mientras que entre 1995 y 2020 (25 años) se realizaron 448 informes de grupos especiales, informes del Órgano de Apelación y laudos o decisiones arbitrales en el marco de la OMC.